清朝灭亡60年后,为何《大清律》却还在继续使用?

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有人可能会有疑问:这不对吧,清朝灭亡不同于一般的封建王朝灭亡,它是封建帝制的终结,一个共和国,用封建朝廷的律法不合适吧!其实是这样:清末新政虽然根本上不靠谱,但确实也做了些事情,其改革后的法律也有些近代法律的样子了,和传统的《大清律》完全不一样,用还是可以用的。

比如:死刑中,凌迟啊,斩首啊之类非常落后的方式被淘汰了,新版《大清现行刑律》明定的死刑,只有斩监候、斩立决、绞监候、绞立决四种。

但是,这只是沿用,国民政府建立后,建立了相对完善的法律体系,1928年国民政府北伐后,进行法制改革。大理院改称最高法院,并将法律条文改为宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法等六法,编集成《六法全书》。《六法全书》大量参考了《大清新刑律》而制。由于《大清新刑律》由日本法学家冈田朝太郎以日本法律改编,而日本法律由德国法律改编,因此《六法全书》所采用的乃是欧洲的大陆法,而非英国、美国的普通法。

新法律废除了很多酷刑,肉刑类的过时刑罚

在香港,习惯法是源至1843年的《大清律例》及传统习俗,经修订后实行,根据1910年通过的《新界条例》,除了部分与香港成文法例有冲突的条文外,在新界乡村内可依照清朝律法及习俗去办事,例如承继财产、丁权等。条例亦订明,有关土地的传受,只有男性才能承继,女性只有在遗嘱及土地承办书所授权才能继承。这种“重男轻女”的规定,现在不符合现代社会的潮流,但在香港一直就这么实行,甚至,香港还允许纳妾。

也就是说,在没有其他法例可供参考的情况下,《大清律例》中的部分法例继续成为唯一的参考对象。

这显然是非常不合适的,所以,1970年代香港殖民地政府开始着手将所有参照《大清律例》的案例重新编写成为成文法,与此同时亦利用合适的法例来取代过时的旧法。例如1971年颁布的《s:婚姻制度改革条例》结束香港男性依《大清律例》纳妾及休妻。但在1971年10月7日前依《大清律例》订立的妾侍若仍然在世,她们、她们的子女与后代仍然有继承权(但继承权分摊比例少于妻子)。

香港华人很长时间都能合法纳妾,这确实是现代不可思议的事情

一直到1971年,最后一条有关婚姻习俗的法律由香港的成文法取代之后,大清律例历史使命终于完成,历时327年。

可能有人也想问一下澳门的情况,澳门的情况比香港简单一点,1845年11月20日,葡萄牙女王玛丽亚二世单方面宣布澳门为自由港,任命亚马留为澳督并正式在澳门推行殖民统治。1887年,清政府与葡萄牙先后签订《中葡会议草约》和《中葡和好通商条约》,条约列明中国允许葡萄牙永驻澳门及属澳之地,但未经中国同意葡萄牙不得把澳门之管辖权让与他国,因此澳门事实上己成为葡萄牙之殖民地(名义上仅为葡萄牙的管领地)。

那澳门用什么法律?这时期的澳门无论是法律(不包括行政命令)还是司法制度,都是源自于葡萄牙宗主国的法律或直接适用葡萄牙的司法组织及相关制度,但亦有与葡萄牙原有的法律及司法制度的不同特别之处,比如引入检察官制度,但在处理华人之间的民商事纠纷时则由华务检察官处理。(1862年12月17日公布《华务检察官署章程》)、延伸适用一些华人传统的婚嫁、继承习俗,使其成为明文规定的公共秩序。(1909年6月17日公布《澳门华人风俗习惯法典》)等。

所以,和香港不一样,澳门基本可以认为《大清律》很早就被废除了。

作者:云帆


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